手机POS机：信用卡衍生法律风险及防范

信用卡衍生法律风险及防范

-微课堂-

肖红华律师

12月23日 上午8:30

肖红华律师为交通银行信用卡杭州分中心的100多位员工上了一堂主题为《信用卡衍生法律风险及防范》的法律知识讲座，从民事、刑事角度结合案例进行讲解，提高企业员工法律意识。

信用卡的法律定义

我国有关法律（《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》）：刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

发卡银行应当建立信用卡营销管理制度，对营销人员进行系统培训、登记考核和规范管理，不得对营销人员采用单一以发卡数量计件提成的考核方式。信用卡营销行为应当符合以下条件：

（一）营销宣传材料真实准确，不得有虚假、误导性陈述或重大遗漏，不得有夸大或片面的宣传。应当由持卡人承担的费用必须公开透明，风险提示应当以明显的、易于理解的文字印制在宣传材料和产品（服务）申请材料中，提示内容的表述应当真实、清晰、充分，示范的案例应当具有代表性。

（二）营销人员必须佩戴所属银行的标识，明示所属发卡银行及客户投诉电话，使用统一印制的信用卡产品（服务）宣传材料，对信用卡收费项目、计结息政策和业务风险等进行充分的信息披露和风险提示，确认申请人提交的重要证明材料无涂改痕迹，确认申请人已经知晓和理解上述信息，确认申请人已经在申请材料上签名，并留存相关证据，不得进行误导性和欺骗性的宣传解释。遇到客户对宣传材料的真实性和可靠性有任何疑问时，应当提供相关信息查询渠道。

（三）营销人员应当公开明确告知申请信用卡需提交的申请资料和基本要求，督促信用卡申请人完整、正确、真实地填写申请材料，并审核身份证件（原件）和必要的证明材料（原件）。营销人员不得向客户承诺发卡，不得以快速发卡、以卡办卡、以名片办卡等名义营销信用卡。

（四）营销人员应当严格遵守对客户资料保密的原则，不得泄露客户信息，不得将信用卡营销工作转包或分包。发卡银行应当严格禁止营销人员从事本行以外的信用卡营销活动，并对营销人员收到申请人资料和送交审核的时间间隔和保密措施作出明确的制度规定，不得在未征得信用卡申请人同意的情况下，将申请人资料用于其他产品和服务的交叉销售。

（五）营销人员开展电话营销时，除遵守（一）至（四）条的相关规定外，必须留存清晰的录音资料，录音资料应当至少保存2年备查。

信用卡涉及的民事责任

1.合同责任

（1）合同义务

发卡银行与持卡人之间的法律关系一般会有以下几种可能性：储蓄或者借贷关系、代理关系和抵押担保关系。发卡行和特约单位之间的法律关系是一种委托代理关系。持卡人和特约单位之间的法律关系主要是持卡人到特约单位购物或消费所形成的买卖合同关系或劳务合同关系以及基于此而产生的转帐结算关系。担保人与发卡行则形成担保法律关系。

（2）违约责任

“违约责任作为保障债权的实现和债务的履行的重要措施，是指在当事人不履行合同债务时，所应承担的赔偿损害、支付违约金等责任”。比如持卡人在丢失信用卡后没有及时挂失，结果信用卡被人冒用透支，法律不管信用卡是持卡人遗失或是信用卡被他人盗窃，由此造成的损失由持卡人负担。

2.信用卡衍生责任。

（1）信用卡侵权责任是指信用卡当事人由于过错侵害他人的财产或人身而对其侵权行为所承担的民法上的责任。比如第三人盗用信用卡进行恶意透支构成侵权行为，须承担侵权责任。

（2）缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人因违背其依诚信原则所产生的附随义务而致另一方的信赖利益的损失时应该承担相应的损害赔偿责任。在信用卡业务中最容易出现的就是发卡行违反诚信原则泄露持卡人个人资料或秘密产生的相应责任。

（3）挂失止付的民事责任。挂失止付的作用主要是为了避免持卡人遗失信用卡、信用卡被人冒用以及信用卡被盗窃后给持卡人造成损失。挂失之前的损失由持卡人承担，挂失之后的风险由发卡行承担。

（4）信用卡透支的民事责任。善意透支是正常透支，违约责任的确定比较容易。透支者应该承担支付透支款和透支利息的责任。《银行卡管理办法》第五十一条第（二）款规定：“发卡银行对持卡人透支有追偿权。对持卡人不在规定期限内归还透支款项的，发卡银行有权申请法律保护并依法追究持卡人或有关当事人的法律责任。”

（5）信用卡欺诈的民事责任。欺诈是行为人在信用卡使用过程中采取隐瞒事实真相或虚构事实或对有关事项作虚假陈述等方式来谋取非法利益的行为。

（6）信用卡担保的民事责任。《银行卡管理办法》第四十一条规定：“发卡银行应当认真审查信用卡申请人的资信状况，根据申请人的资信状况确定有效担保及担保方式。”实践中最容易产生纠纷的是保证担保方式。保证人与发卡行签订合同后，当持卡人不履行义务时须由保证人承担保证责任。

信用卡涉及的刑事责任

案例：银行工作人员与信用卡黑中介勾结犯罪如何定性

【案情简介】

王某与刘某为牟取利益分别设立了办理信用卡的中介点，该二人组织人员去寻找和游说他人办理银行信用卡，由他们替申请持卡人填写申领信用卡申请表，为使不符合开卡条件的客户能够申办信用卡，二人虚构公司名称或冒用他人公司名义为无工作单位、无固定收入、资信能力差的人员提供虚假的工作单位、收入证明等身份材料，向××银行申领具有透支功能的信用卡。

杨某系银行信用卡部的工作人员，利用工作为其办卡提供便利，杨某收取透支额度5%的好处费，使得提供虚假证明材料的申领人能够迅速办出卡，同时提高透支额度。

待银行发卡后，他们又根据持卡的人透支套现要求，将持卡人的信用卡通过POS机，以刷卡虚拟消费方式透支提现，扣除办卡和透支套现“手续费”后，将余下现金交给持卡人。王、刘二人采用上述手段先后为他人骗领到××银行信用卡约500张，杨某通过为王、刘二人办卡共收取好处费31万余元。

【案件评析】

法院判决：杨某构成非国家工作人员受贿罪；理由：杨某利用自己职务上的便利，为王某、刘某办理银行信用卡提供便利，并收取好处费的行为符合非国家工作人员受贿罪的特征。

杨某作为银行工作人员，利用自己在银行信用卡部从事信用卡申领客户申请资料审核工作的便利，勾结信用卡黑中介王某、刘某，对王某、刘某提交虚假资料办卡违规通过审核，并将正常审核期限由1个月左右缩短到1-2天，对王某、刘某发到其手机上的办卡人未认真履行审查职责，同时任意将透支额度提高，并收受为王某、刘某二人所办信用卡透支额度5%的好处费，其行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。

王某、刘某构成妨害信用卡管理罪和对非国家工作人员行贿罪。理由：王某、刘某为谋取不正当利益，给予杨某好处费的行为符合对非国家工作人员行贿罪的特征。同时，王某、刘某使用虚假身份证明骗领信用卡，还构成妨害信用卡管理罪。

身份证明资料不应局限于身份证件，还应包括工作单位、收入证明等证明资料。

涉信用卡刑事案件基本情况

信用卡犯罪案件涉及的罪名主要有三种，分别为信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪和伪造金融票证罪。

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信用卡诈骗：具体表现为以恶意透支、冒用他人信用卡、使用伪造的信用卡等方式利用信用卡实施诈骗，骗取数额较大的财物的行为；

妨害信用卡：具体表现为非法持有数额较大的他人的信用卡和使用虚假的身份证明骗领信用卡，妨害信用卡管理秩序的行为

伪造金融票证：此案结案罪名为伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪，表现形式为伪造信用卡。

1、信用卡诈骗罪主要有四种犯罪情形：使用伪造的信用卡或者使用以虚假身份证明骗领的信用卡，使用作废的信用卡，冒用他人的信用卡及恶意透支。

根据刑法规定，使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，属于数额较大；数额在5万元以上不满50万元的，属于数额巨大；数额在50万元以上的，属于数额特别巨大。

恶意透支1万元以上不满10万元的，属于数额较大；数额在10万元以上不满100万元的，属于数额巨大；数额在100万元以上的，属于数额特别巨大。

数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；

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数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；

数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

“冒用他人信用卡”，包括以下情形：

（一）拾得他人信用卡并使用的；

（二）骗取他人信用卡并使用的；

（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；

（四）其他冒用他人信用卡的情形。

2、盗窃信用卡并使用的，构成盗窃罪。

3、伪造信用卡的，构成伪造、变造金融票证罪。

4、妨害信用卡管理罪主要有四种犯罪情形：

(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；

(二)非法持有他人信用卡，数量较大的；

(三)使用虚假的身份证明骗领信用卡的；

(四)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。

窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。

银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。

妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

5、违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

信用卡刑事案件特点

1.无业人员比重大。信用卡犯罪案件中，被告人绝大多数为男性，年龄多在三十岁以上，一般为初犯。从职业看，以农民工和无业人员为主，在有职业身份的人员中，公司从业人员占绝大多数，职业多不稳定。

2. 恶意透支型信用卡诈骗案多发。恶意透支成为信用卡诈骗案中最主要的犯罪情形，具体表现为持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。这种“非法占有他人资金”的主观目的在实践中通常表现为，明知没有还款能力而大量透支无法归还，肆意挥霍恶意透支的资金无法归还，透支后逃匿、改变联系方式以逃避银行催收等。

3. 单独实施犯罪情况突出。由于信用卡办理和使用具有个人专属的特性，相应的信用卡诈骗犯罪也具有单独实施的特点。从近三年法院审理的此类案件看，个人犯罪占90%以上，其中，恶意透支型信用卡诈骗案全部是由个人实施。共同犯罪仅偶见于因使用伪造的信用卡和冒用他人信用卡构罪的情形。

4. 犯罪数额集中于“数额较大”、“数额巨大”范畴。从统计数据看，信用卡诈骗案的犯罪数额从几万至几十万元不等，依法分属于“数额较大”、“数额巨大”的量刑档。

5. 被告人认罪比例高，退赔人数过半。在审判实践中, 被告人案发后的认罪态度和退偿情况影响着对其的量刑。被告人到案后能够如实供述所犯罪行，认罪比例较高。案发后被告人或其家人代为退赔，且多为部分退赔，全额退赔的情况较少。

6. 被告人量刑均在十年以下。从统计数据看,此类犯罪案件中，由于犯罪人犯罪数额、认罪态度等情况，被告人量刑均在十年以下。其中，因犯罪数额较大被判处有期徒刑五年以下刑罚的有29人，其中有2人被判处缓刑，因犯罪数额巨大被判处有期徒刑五年以上十年以下刑罚的有34人，尚未出现因犯罪数额特别巨大被判处有期徒刑十年以上的被告人。

犯罪成因分析

1.持卡人经济状况不佳，好逸恶劳，是犯罪主要原因。一是收入来源不定。二是经营出现问题。由于信用卡具有融资功能，一些融资困难的微小型个人公司将经营资金来源锁定为信用卡，一旦经营出现问题，导致透支金额无法按时按额偿还，形成恶意透支型信用卡诈骗案件。三是主观贪图享乐。有部分人员虽处于经济拮据、生活困顿当中，但主观上好逸恶劳、贪图享乐，既想获得安逸生活，又不想通过艰苦奋斗、勤恳工作来获取生活保障，投机思想作祟下利用信用卡诈骗作为快速获取财富的方法。

2.银行审查和监管存在瑕疵，为犯罪埋下隐患。信用卡作为银行向社会公众推行的主要产品，已成为银行业务中的重要组成部分。从申领审查到用卡监管的漏洞，为犯罪提供条件。一是申领审查不严。二是用卡监管不力。三是信息共享不畅。

3.部分持卡人法律意识淡薄，为犯罪埋下隐患。法律意识淡薄，用卡法律知识欠缺，成为引发犯罪的隐患之一。有些用卡人虽能熟练使用信用卡，但对不当使用信用卡可能引起的严重的法律后果认识不足，将恶意透支行为误以为是个人与银行间的债务关系，属于民事法律范畴，一旦有能力将钱款偿还便可了结，直至被羁押才知事态严重。

银行工作人员触犯刑法风险点

金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪；擅自设立金融机构罪

高利转贷罪；非法吸收公众存款罪；伪造、变造金融票证罪

违法向关系人发放贷款罪；违法发放贷款罪；

用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪；

非法出具金融票证罪；对违法票据承兑、付款、保证罪

集资诈骗罪 ；贷款诈骗罪；

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